O filho havido por fertilização in vitro homóloga e implantado post mortem como sujeito de direitos sucessório e de filiação

Abstract

A presente monografia objetiva analisar a possibilidade de aplicação, sob a luz do ordenamento jurídico pátrio, dos direitos de filiação e sucessório ao filho havido por fertilização in vitro homóloga anteriormente à morte do genitor e implantado no útero materno após esta. Utiliza-se, para tanto, o método dedutivo. A fertilização in vitro possibilita a ocorrência de embriões excedentários, gerando estes discussões acerca do status biológico e jurídico que assumem. Considerando-se, contudo, que o filho já tenha nascido em decorrência da situação descrita, verifica-se a existência do direito à filiação. Percebe-se, claramente, a aplicação do art. 1.597, IV, do Código Civil, segundo o qual se presumem concebidos na constância do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários decorrentes de fertilização in vitro homóloga. Ressalta-se que a presunção legal ocorrerá somente quando houver prévia autorização, por escrito, do falecido genitor, e a genitora mantiver o estado de viuvez, conforme Enunciados da Jornada de Direito Civil e Resolução n. 2.013/13 do Conselho Federal de Medicina. Todavia, não incidindo a presunção legal em virtude da falta de atenção a estes requisitos, há que se afirmar, em virtude de o direito à filiação se encontrar acima do direito à reprodução, que o filho poderá ser reconhecido pelo critério biológico. Ademais, em interpretação ao art. 226, § 3º, da Constituição Federal, observa-se que a aplicação do art. 1.597 deve ser estendida aos casos de união estável. Discutida a aplicação do instituto da filiação, destaca-se o direito a suceder do filho havido na circunstância descrita, uma vez que, sendo ser já concebido quando da morte do genitor, aplica-se a esta o art. 1.798 do Código Civil, pelo qual se legitimam a suceder aqueles já concebidos quando da abertura da sucessão, a qual coincide com o falecimento do de cujus. Em análise às possibilidades dadas pelo ordenamento jurídico vigente, ainda que nascido o filho após a realização do inventário e partilha dos bens, este poderia - fazendo-se, para tanto, uma interpretação analógica -, por meio da ação de petição de herança (art. 1.824 do Código Civil), demandar o reconhecimento de seu direito sucessório. Observa-se, entretanto, a necessidade de elaboração de lei específica para o caso em comento, o qual, no ordenamento atual, gera incertezas nos ramos dos direitos de filiação e sucessório. Seja regulamentando de forma completa a utilização das técnicas de reprodução assistida post mortem ou a proibindo definitivamente, o legislativo deve se manifestar. Há, atualmente, alguns projetos de lei que tratam do assunto.

This monograph aims to examine the possibility, in the light of national legal system, of application of the affiliation and inheritance rights to the child born by in vitro fertilization done before father’s death and implanted in his mother’s womb after that. It was used the deductive method. The in vitro fertilization allows the occurrence of extra embryos, situation that creates discussions about its biological and legal status. Considering, however, that the child had already born in the described situation, is verified the existence of affiliation rights. The application of the article 1.597, IV, of Civil Code, is clearly seen. This article shows that the child born, at any time, by extra embryos, has the conception presumed during the marriage. It is emphasized that this legal presumption will only occur when there’s father’s permission, in writing, and when the mother maintains the widowhood, as Journey of Civil Law and Federal Council of Medicine’s Resolution n. 2.013/13. However, if the legal presumption is not applied due the lack of attention to these requirements, considering that the right of affiliation is above the right of reproduction, the child may be recognized by the biological way. Moreover, interpreting the article 226, § 3º, of the Constitution, it is observed that the application of article 1.597 should be extended to cases of stable union. Discussed the application of the affiliation rights, now is verified the application of the inheritance rights to the child born in that described situation according to the article 1.798 of Civil Code, which says that those already conceived when succession is opened have legitimacy to succeed. In analyzing the opportunities offered by current legislation, even if the birth happens after the inventory and the distribution of property - by doing analogical reasoning -, could be used, by the heir, the petition of inheritance (article 1.824 of the Civil Code) to demand recognition of his inheritance right. It is noticed, however, the need of creation of specific laws for the case under discussion, which, in the current national legal system, creates uncertainties in the affiliation and inheritance rights. Regulating or prohibiting the use of post mortem assisted reproduction technologies, the Legislative Branch must do something. There are, currently, few bills dealing with the matter.