A Dupla face dos direitos fundamentais: a aplicação dos princípios da proibição de proteção deficiente e de excesso de proibição no direito penal, especialmente quanto aos crimes sexuais

Abstract

Este trabalho baseia-se na seletividade do sistema penal, sob os prismas quantitativo e qualitativo, passando pela polêmica sobre a escolha do inimigo e pelos paradoxos da criminalização como solução para a criminalidade e do encarceramento como instrumento neutralizante dos inimigos. O Estado Democrático de Direito tem o dever de assegurar aos cidadãos os direitos fundamentais por meios positivos e negativos. Não se questiona que tal proteção também é exercida por meio da (des)criminalização de condutas. Nesse caso, é necessário levar em consideração os princípios da proibição de excesso e de proteção deficiente, para justificar a escolha das figuras que devem ser criminalmente punidas. Deve haver uma proteção estatal, mas é tarefa árdua estabelecer os critérios que a norteiam. Não obstante se tenha ciência da relevante celeuma acerca da necessidade e da possibilidade de existir um sistema penal no Estado Democrático de Direito, não se dedica muito espaço ao tema, tendo em vista sua inocuidade diante da imposição do Direito Penal. Busca-se, assim, ater-se à adequação do exercício do poder punitivo estatal aos princípios constitucionais. Assim, constatam-se aparentes incoerências por parte do legislador e do aplicador do direito, pois as penas (abstratas ou concretas) não condizem com a #moderna# função do Direito Penal. Pretende-se, através de escorço da teoria do crime, análise da função do Direito Penal no Estado Direito, abordagem do duplo viés dos direitos fundamentais e considerações acerca da evolução da proporcionalidade aos conceitos de proibição de proteção deficiente e de excesso de proibição, verificar o abismo existente no sistema penal brasileiro no que diz respeito à aplicação dos princípios supracitados.

This paper is based on the selectivity of the criminal system, in its quantitative and qualitative aspects, passing through the discussion about the definition of "enemies" and the paradoxes of the criminalization as a solution to the criminality and the imprisonment as an instrument to neutralize enemies. Ensuring the fundamental rights through active and passive ways is a duty of the Democratic State of Law. It is evident that this protection must be accomplished also by (de)criminalizing conducts. In this case, it ´s necessary to take into consideration the following principles: untermassverbot and übermassverbot, in order to justify the conducts chosen to be criminally punished. The State must protect, but it is a hard charge to establish standards. Although the relevant controversy about the necessity and the possibility of existing a punitive system in the Democratic State of Law its known, not much space its dedicated to this topic, because of its innocuity towards the imposition of Criminal Law. Therefore, the intent is sticking to the adjustment of the sanctions to the constitucional principles. It is easy to realize that several inconsistencies occur between those who make the law and the judges, because the sanctions don´t match with the modern function of the criminal law. The purpose, trough summarizing the criminal theory, analyzing the criminal law´s function in the State of Law, reviewing the double bias of fundamental rights and making considerations about untermassverbot and übermassverbot principles, is to verify the abysm existent in brazilian punitive system concerning the aplication of the already mentioned principles.