A relação entre direito e moral em Dworkin e Ferrajoli: o estado constitucional de direito

Abstract

O presente estudo persegue o propósito de apresentar uma análise da influência da moral no Direito contemporâneo, especificamente no que concerne à suposta existência de uma desconfiguração dos limites entre o jurídico e o moral. Esta suposição decorre da observação da necessidade atual, que os teóricos do Direito têm apontado, de se romper com o paradigma positivista que impunha a indiferença do conteúdo moral do Direito. A análise aventada foca-se em dois teóricos específicos: Ronald Dworkin e Luigi Ferrajoli, em virtude da importância de suas teorias no que concerne a esta introdução de padrões valorativos no Direito. Para realização deste intuito primeiramente foram analisadas algumas concepções nodais sobre a diferença entre Direito e moral. Em primeiro momento são observadas as concepções teóricas paradigmáticas sobre o problema, quais sejam, o positivismo e o jusnaturalismo. Em segundo momento, é realizada a análise do pensamento de expoentes na teoria do Direito sobre o assunto, de Kant a Miguel Reale. Destas análises fica claro que o que se concebe atualmente como Direito é o Direito positivo, posto pelo homem e institucionalizado. Entrando nas teorias de Dworkin e Ferrajoli, no segundo capítulo, percebe-se que, ainda que sobre fundamentos teóricos diversos sobre o Direito, ambos perseguem a realização de um Direito que atenda a um conteúdo moral específico. No terceiro capítulo fica a abordagem do Estado Constitucional de Direito como modelo que expressa as reivindicações destes dois autores. Neste capítulo o que se percebe é que a concepção de Direito contemporânea é expressão deste modelo no qual se encontra uma ideologia de desvinculação tanto das concepções jusnaturalistas quanto do positivismo tradicional no que concerne às relações entre Direito e moral. Como ruptura com o positivismo, a observação derradeira apresenta a busca da imposição de um conteúdo Moral específico para o Direito, não indiferente. Tal conteúdo, contudo, não pode ser nele introduzido como mera enunciação de uma lei da natureza, eterna e imutável, na qual se baseia o jusnaturalismo, mas através dos instrumentos institucionais capazes de fornecer uma justificativa para tais valores, o que, na teoria constitucional geral estudada, culmina na idéia de democracia e consenso. Tal pesquisa segue a forma bibliográfica, método monográfico e dedutivo.