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Abstract:
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O presente trabalho objetiva avaliar a problemática que engloba a atuação ex officio do juiz na produção probatória, de modo a aferir a compatibilidade da delegação de poderes instrutórios ao magistrado com o modelo acusatório e os princípios constitucionais decorrentes do devido processo legal. Para isso, inicialmente é feito breve percalço histórico, revisitando alguns dos modelos históricos de sistema processual penal. Identifica-se que o principal critério diferenciador é a postura do magistrado, passiva no modelo acusatório, delegando às partes o protagonismo na produção probatória, e ativa no modelo inquisitório, gerando confusão, em certos momentos, com a figura do acusador. No segundo capítulo, o sistema processual penal brasileiro é analisado, constatando-se que a etapa inicial do rito processual, tida como pré-processual, detém características notadamente inquisitórias, enquanto a segunda fase, entendida como processual, preza o respeito a diversos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, sendo caracterizada, por grande parte da doutrina, à vista disso, como acusatória. Não obstante, verifica-se que muitas das garantias previstas são relativizadas sob os mais diversos pretextos. Discutem-se também as formas de busca da verdade, constatando-se que a busca pela verdade real e, de forma mais atenuada, pela verdade correspondente, constituem fundamentos para a delegação de poderes instrutórios ao magistrado, com vistas a perseguir, de maneira irrestrita, tais verdades. Como possível solução ao problema, estabelece-se a ideia de verdade análoga, sendo contingencial ao processo. Na sequência, é realizado o estudo da gestão probatória, identificando a função persuasiva das provas e o sistema de livre convencimento motivado. Analisa-se o art. 156, I e II, do CPP. Tal dispositivo apresenta problemas no caput, ao distribuir de forma igualitária o ônus probatório, uma vez que, por força da presunção de inocência, o ônus probatório deveria recair sobre o polo ativo da ação penal. Ademais, o inciso I delega ao magistrado poderes instrutórios na fase pré-processual, contaminando-o psicologicamente, antes mesmo do início do processo, sendo tal entendimento corroborado pela maioria da doutrina. O inciso II faculta atuação de ofício para dirimir dúvida, sendo, da mesma forma, criticado nesta pesquisa por ferir a imparcialidade do magistrado. Diante de tal contexto, definiu-se o processo penal brasileiro como (neo)inquisitório, por força do princípio regente deste sistema, qual seja, o inquisitivo. No capítulo final, discute-se como a Operação Lava Jato teria alterado o paradigma processual penal de modo a relativizar as garantias dos investigados e acusados e, diante disso, aponta-se a necessidade de se alterar o Código de Processo Penal para impedir a atuação probatória de ofício pelo magistrado. Para isso, além da contextualização histórica, é feito um excurso a fim de analisar o plea bargaining, verificando que tal instituto guarda semelhanças com as torturas realizadas para obtenção da confissão na Inquisição Católica. Após, diante da análise determinados casos, constata-se que a operação vem cometendo excessos. Além disso, aspecto marcante da Operação Lava Jato funda-se na grande utilização de colaborações premiadas, realizadas de forma irrestrita, não respeitando os limites constitucionais. O desrespeito aos limites constitucionais dá-se pela implementação de uma lógica economicista e mercadológica no âmbito processual, importando, tão somente, a busca por informações privilegiadas. Após tal análise, chega-se ao tópico final, com o estudo do PLS 156/09, verificando que o Projeto constitui uma possível solução ao problema da gestão probatória com a adoção expressa do sistema acusatório a partir das seguintes medidas: vedação à atuação probatória do magistrado na fase pré-processual e em substituição ao acusador, somente permitindo ao magistrado dirimir dúvidas de ofício após a produção probatória das partes. No entanto, como o PLS ainda permite a atuação do juiz ex officio (mesmo que após a produção probatória das partes), apresentou-se uma nova sugestão de modo a vedar qualquer tipo de atuação probatória ex officio. Apesar da ressalva, constatou-se que o PLS constitui um importante avanço rumo à instituição de um processo penal acusatório. Por fim, concluiu-se que a mudança legislativa deve ser acompanhada de uma substancial alteração da mentalidade inquisitória que ainda domina a realidade forense brasileira. |
