O dolo específico e o efetivo prejuízo ao erário na responsabilização penal pela contratação direta no TJSC

Abstract

O procedimento licitatório tem como principal finalidade garantir que a administração pública contrate a melhor oferta para o interesse público, bem como manter o tratamento isonômico entre potenciais. Em casos excepcionais, a obrigatoriedade da realização da licitação é afastada em razão da impossibilidade ou da inconveniência da sua realização para o interesse público, nestes casos realiza-se a contratação direta. Justamente por evitar o burocrático procedimento legal da licitação e por possuir restritas hipóteses de aplicação, por diversas vezes a contratação direta pode ser usada como mecanismo de beneficiamento ilícito de agentes público e privados quando em relação com o Estado. Neste contexto, surgiu a necessidade de criminalizar a execução ilícita deste tipo de contratação e é sobre o crime de contratação direta fora das hipóteses legais que trata o presente trabalho. Sob a ótica da Teoria Fundamentada nos Dados, a pesquisa buscou dados em decisões judiciais do TJSC no ano de 2020 que tratassem da necessidade ou não da verificação do elemento subjetivo especial consistente na intenção de causar prejuízo ao erário, um debate recorrente na análise do tipo penal ora em estudo. Por meio da análise de dezoito votos relacionados a onze casos reais foi possível distinguir nas duas grandes correntes de pensamento explorados pelos julgados as suas características e elementos constitutivos, bem como, ao final, traçar uma breve teoria sobre a composição do elemento subjetivo especial nos casos analisados.

The main purpose of the public bidding is to ensure that the State hires the best offer for society’s benefit, as well as maintaining equal treatment among potentials contenders. In exceptional cases, the obligation to carry out the public bidding is waived due to the impossibility or inconvenience of its enforcement for the public interest, in these cases direct contracting is carried out. Precisely because it avoids the bureaucratic legal procedure and has limited applications, on several occasions direct contracting can be used as a mechanism for the illicit benefit of public and private agents when in collusion with the State. In this context, the need arose to criminalize the illicit execution of this kind of contracting and, it is about the crime of direct contracting outside the legal hypothesis that this work deals with. Under the perspective of Grounded Theory, the research sought data in TJSC collegiate judicial decisions in 2020 that dealt with the need or not to verify the special subjective element consistent with the intention of causing damage to the treasury, a recurring debate in this subject. Through the analysis of eighteen votes related to eleven different cases, it was possible to distinguish in the two main currents of thought explored by the judges, their characteristics and constitutive elements, as well as, at the end, to outline a brief theory about the composition of the special subjective element in the analyzed cases.