Uma desconstrução dos discursos de ordem pública como fundamentos da prisão preventiva: por uma ética judicial constitucional

Abstract

A prisão preventiva é um instituto cautelar destinado à tutela do regular andamento do processo e de seu fim útil. O art. 312 do Código de Processo Penal introduz o “risco à ordem pública” como fundamento à decretação da prisão preventiva. Ao contrário das outras hipóteses, a “ordem pública” não se adequa ao caráter endoprocessual inerente à medida preventiva, já que objetiva efeitos para fora do processo. Ademais, há certo consenso entre os teóricos do direito processual penal em apontar a “ordem pública” como um conceito semanticamente indeterminado, o que, em tese, concederia muita liberdade ao julgador no momento da decisão. Em razão de sua vagueza, os teóricos e a jurisprudência buscam apontar alguns discursos destinados à segregação cautelar do sujeito, tais como: “credibilidade das instituições, “risco de reiteração criminosa”, “gravidade do delito”, “necessidade de frear a escalada de crimes”, etc. Não por acaso, a “ordem pública” é considerada como uma das responsáveis pela ultrainstrumentalização da prisão preventiva no Brasil. Com o advento da Constituição Federal de 1988 e da inauguração de um rol vasto de direitos fundamentais, a aplicação de todo e qualquer instituto legal passa a ser precedida por um crivo de constitucionalidade e convencionalidade. A partir de uma análise mais comprometida com a Constituição, é possível visualizar que esses discursos acabam esbarrando em diversos direitos fundamentais, mas, ainda assim, pouca, ou nenhuma, resistência encontram dos atores jurídicos. Assim, em caráter específico, este trabalho possui como objetivo: investigar a causa da reprodução de discursos inconstitucionais na aplicação da prisão preventiva pelo “risco à ordem pública”, à luz da filosofia ética.