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O presente trabalho tem como objetivo compreender o conceito de estupro de vulnerável numa perspectiva da capacidade de discernimento dos menores de 14 anos e maiores de 12 anos. O texto centra-se no caput do tipo legal do art. 217-A, do Código Penal para afirmar que a vulnerabilidade não é absoluta. Não resta dúvida de que tipo representa uma inovação no ordenamento jurídico-penal; todavia, parte da jurisprudência relativiza a vulnerabilidade com ênfase no consentimento. Respaldada e atenta a essa situação, a pesquisa apresentou a seguinte indagação: Como compreender a vulnerabilidade prevista no artigo 217-A, em relação aos adolescentes, de modo que a relativização do conceito não esteja vinculada à ideia de consentimento do sujeito passivo? Para responder à questão formulada, supôs-se que vulnerável é elemento normativo do tipo, porque adolescentes possuem, por vezes, capacidade de discernimento por haver concretamente distinções que transpassam aspectos biológicos. Ademais, vulnerável não deve ser considerado em caráter absoluto, porque é possível aplicar um juízo de valor a partir da ideia do sadio desenvolvimento sexual dos menores e não da liberdade sexual. A justificativa da pesquisa está na constatação de que a faixa etária deve ser valorada nos casos específicos, haja vista o Estatuto da Criança e do Adolescente já conferir uma relativa capacidade de compreensão para os maiores de 12 anos. Da análise do tipo, observa-se que a criminalização da conduta só se justifica perante a relevância do bem jurídico. Neste sentido, afirma-se que o consentimento não pode funcionar como relevância do bem jurídico, porque não é a sua falta que irá caracterizar a vulnerabilidade. Ou seja, os adolescentes são vulneráveis, porque falta a eles capacidade de discernimento. Ademais, decisões judiciais foram discutidas por meio da técnica de análise de conteúdo com o propósito de diagnosticar a relativização da vulnerabilidade. Concluiu-se que há decisões judiciais que relativizam a vulnerabilidade não apenas com base no consentimento, mas, também, com base na capacidade de discernimento. Disto isto, a vulnerabilidade tem sido compreendida partindo-se de duas acepções distintas: por um lado, como falta da capacidade de compreensão; e, por outro, como vício de consentimento. |
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