CONVÊNIO CONFAZ ICMS 181/2015: a ilegalidade da tributação nas operações de transferência de dados eletrônica

Abstract

A incidência do ICMS sobre transferência eletrônica de dados realizados exclusivamente por meio de download, via internet, é, ainda, no ordenamento jurídico brasileiro, um campo de incertezas. As controvérsias que pairam sobre o tema frequentemente geram insegurança jurídica aos particulares ante as investidas fiscais tributárias. Ao analisar julgados que tocam a constitucionalidade da incidência do ICMS sobre operações relativas aos softwares transferidos unicamente via download, constata-se que, por desconhecimento do desencadeamento de atos que propiciam a operação, ocorre confusão quanto a materialidade dos fatos e efetiva ocorrência da hipótese de incidência do tributo. A análise dos argumentos favoráveis a esta exação consiste em entender razoável a aplicação de interpretação mais extensiva, em virtude da reconfiguração social decorrente das inovações tecnológicas ocorridas com a popularização da internet e dispositivos eletrônicos que com ela operam. Em vista da vedação à aplicação de interpretação extensiva em âmbito tributário, e da impossibilidade da lei em atribuir sentido diverso a institutos originários do direito privado, verifica-se atualmente uma tendência doutrinária e jurisprudencial inclinada a afastar a incidência do ICMS nas operações que envolvem transferência eletrônica de dados exclusivamente via internet.