Inconstitucionalidade do fundamento da garantia da ordem pública para decretação da prisão preventiva

Abstract

O processo penal pode ser visto como um caminho que deve ser percorrido para que o Direito Penal seja aplicado, quer dizer, possui um caráter instrumental em relação a este. Constitui uma limitação ao poder de punir do Estado. Serve também para dar efetividade às garantias constitucionais. Qualquer medida adotada no trâmite do processo que não tenha relação com suas finalidades é de constitucionalidade questionável. Com o advento da Lei n. 12.403/2011, foram instituídas medidas cautelares diversas da prisão. Para que sejam decretadas, essas medidas devem cumprir determinados requisitos. Para que a prisão preventiva, espécie do gênero medidas cautelares, seja decretada, além de cumprir os requisitos, deve estar de acordo também com certos pressupostos e fundamentos previstos no Código de Processo Penal. Os requisitos podem ser entendidos como o fumus commissi delicti e periculum libertatis, apesar de parte da doutrina chamá-los de fumus boni iuris e periculum in mora. Os pressupostos se encontram no artigo 313 do Código de Processo Penal, enquanto os fundamentos são aqueles elencados no artigo 312. Estes são: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e asseguração da aplicação da lei penal. A expressão “garantia da ordem pública” pode ser entendida de diversas formas. O fundamento da garantia da ordem econômica normalmente é utilizado quando se trata de crimes relacionados com o sistema financeiro. Nenhum desses fundamentos (garantia da ordem pública e da ordem econômica) possui natureza cautelar. Conveniência da instrução criminal é eminentemente cautelar, mas deve haver real necessidade para que a prisão preventiva seja decretada com base nesse fundamento. Asseguração da aplicação da lei penal também é cautelar. Esse fundamento é utilizado quando o acusado tenta se furtar à aplicação da lei. A expressão “garantia da ordem pública” possui variadas definições. Eventualmente é utilizada fazendo alusão à crueldade do delito, ao clamor social, à proteção do acusado, à credibilidade das instituições ou da Justiça, ao risco de reiteração delitiva, entre outros. Esse fundamento não possui natureza cautelar e é demasiadamente abstrato, sendo, portanto, inconstitucional.